Abstract
Sammendrag
Prinsippet om barnets beste i utlendingsretten. En studie av barnets beste i utlendingsretten med utgangspunkt i teori fra Agamben og rettsliggjøring
Masteroppgave i rettssosiologi
Institutt for kriminologi og rettssosiologi
Universitetet i Oslo
Mai 2012
Forfatter: Amina Sahitovich
Veileder: Olaf Halvorsen Rønning
I denne avhandlingen utdyper jeg hvordan prinsippet om barnets beste fungerer i utlendingsretten med utgangspunkt i teori fra Agamben og rettsliggjøring. Artikkel 3 om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker hvor barn er involvert, også i utlendingssaker. Barnets beste skal avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering. I dette sammendraget skisserer jeg en oversikt over de grunnleggende hovedpunktene i oppgaven.
Det primære forskningsspørsmålet mitt er:
- Hvordan fungerer forholdet mellom politikk og prinsippet om barnets beste i utlendingsretten og hvordan kan det belyses med Agambens teori og rettsliggjøring?
De sekundære forskningsspørsmålene mine er:
- Hva ligger til grunn for begrepet om barnets beste og hvordan går utlendingsforvaltningen til verks for å gi innhold til barnets beste?
- Hvordan er forholdet mellom internasjonal rett og norsk rett på barnerettigheter sett i lys av rettsliggjøringsdebatten, og hvilken påvirkning har den på de nasjonale domstolene og praksis?
- Hvordan virker samspillet mellom gjeldene lovgivning og praksis?
Jeg har basert meg på en tilnærming som handler om hvordan barnets beste i utlendingsretten kan sees i lys av Agambens teori og rettsliggjøring. For Agamben er all makt konsentrert om unntakstilstanden. Suverenitetsprinsippet dreier seg om hvem som kan erklære en unntakstilstand, og på denne måten opprette en inklusjon og eksklusjon for hvem retten skal og ikke skal gjelde for. For Agamben vil politikkens grunnleggende oppgave være å opprettholde et skille mellom de som er inkludert og ekskludert fra samfunnets lover. Rettsliggjøring handler om ulike problemstillinger om internasjonal retts påvirkning på den nasjonale retten. Det hevdes at rettsliggjøring og internasjonaliseringen av retten bidrar til å svekke det nasjonale demokratiske handlingsrommet, og at det skjer en maktforskyvning.
Mitt datamateriale er samlet inn gjennom fem forskningsintervjuer fra ulike aktører på utlendingsfeltet. Utvalget består av en politiker, en ansatt i UDI, en som arbeider i UNE, en advokat og en ansatt fra Redd Barna. Utover dette har jeg også benyttet meg av ulike dokumenter som en del av datamaterialet, spesielt forarbeidene til den nye utlendingsloven av 2008.
De første funnene i mitt datamateriale er at barnets beste fungerer annerledes enn det formelle regelverket. Dette skyldes at det er uklarheter om hva barnets beste betyr i realiteten, og at den barnefaglige kompetansen til utlendingsforvaltningen er varierende i de ulike instansene. Det foreligger ofte problemer med å innhente nok informasjon om barna i en konkret sak. Videre finner jeg at en av utfordringene med barnets beste er selve avveiningen og hva man skal konkludere med. Alle disse momentene er med på å påvirke hverandre når man skal avgjøre hva som er til barnets beste.
Et grunnleggende aspekt i mine funn er at selv om barnets beste skal avgjøres med utgangspunkt i skjønn, så er det slik at skjønnsrommet er begrenset gjennom instrukser fra politikken. De nasjonale domstolene kan ikke overprøve utlendingsforvaltningens frie bruk av skjønn. Det foreligger makt i skjønnsrommet som samsvarer langt på vei med Agambens teori, der politikkens opprinnelige virkemåte blir belyst, nemlig hvordan man opprettholder en eksklusjon gjennom skjønnsbegrensingene som er gitt av politikken. På denne måten er ikke rettsliggjøringsaspektet treffende, fordi det ikke innebærer en maktforskyvning til internasjonal rett. Rettsliggjøringen setter ikke rammene for å forhindre ekskludering. Den internasjonale retten må betraktes som et forsøk på vern mot statlig utøvelse av brudd på grunnleggende rettigheter, men det har ikke gått så langt som makt- og demokratiutredningen hevder.
Et annet funn er at høring av barn i utvisningssaker foregår sjeldent, fordi barna selv ikke er formell part i saken. Asylbarna blir heller ikke hørt så ofte hos UNE, fordi det ansees som belastende for barna.
En annen oppdagelse er at nasjonale domstoler synes å skjele etter nasjonal rett, og underprioriterer internasjonal rett. Samtidig har høyesterett måttet ta et oppgjør med egen praksis i utvisningssaker der barn er involvert, på grunn av fellende dommer i den europeiske menneskerettighetsdomstolen.
Videre finner jeg at det er forskjell i lovgivningen på bakgrunn av barnets alder. Barna blir ikke sett på som en ensartet gruppe, og man er forbeholdt rettigheter ut fra en bestemt alder, Dette stemmer med Agambens teori som baserer seg på biopolitikk som et virkemiddel for eksklusjon.
Et annet primært funn er at det ikke er samsvar mellom lovgivers intensjon og praksis med barnets beste. På denne måten synliggjøres unntakstilstanden, fordi innvandringspolitiske hensyn får større vekt enn barnets beste. Dette kan også forstås ut fra Agambens teori der innvandringsregulerende hensyn kan betraktes som grunnleggende for den suverene makten, for å ekskludere. Den suveren makten reduserer barns liv til homo sacer slik det defineres av Agamben – et rettighetsløst menneske.